[要点提示]

    代销移动卡的代销人与移动公司之间的代销行为是一种劳务关系，因代销行为所引发的纠纷不属于劳动争议。因此，不受《劳动法》调整。

[案例索引]

    （2010）舞民初字第471号民事判决书。

[案情]

    原告张海丽。

    被告中国移动通信集团河南有限公司漯河市舞阳分公司。

    原告张海丽诉称：原告于2007年5月到被告单位上班，岗位在营销班，工资是底薪300元加提成。被告单位未与原告签订劳动合同，未给原告缴纳社会保险费。2009年10月30日，被告单位无任何理由突然通知原告不让上班。原告认为，原、被告双方已形成事实上的劳动关系，因被告不签订劳动合同，并随意解除合同，违背了《中华人民共和国劳动法》及相关法律法规之规定，应支付原告双倍工资，补发拖欠2009年10月工资300元，为原告缴纳三金并支付经济补偿金，退还收取的抵押金。具体诉讼请求：1、为原告缴纳自2007年5月至2009年10月期间的养老保险金、医疗保险金、失业保险金；2、支付因不签订劳动合同的双倍工资（2008年1月至2008年12月）；3、支付拖欠工资300元；4、支付解除劳动关系的赔偿金，按经济补偿金标准的2倍计算，具体数额按解除劳动关系前12个月平均工资计算；5、退还抵押金500元。

    被告中国移动通信集团河南有限公司漯河市舞阳分公司辩称：1、原告张海丽曾为答辩人代销移动手机卡，并按公司规定提取代办费，原告和答辩人属代理销卡关系，根本不存在劳动关系，原告只是在其销售答辩人的移动手机卡时到答辩人单位领取移动卡，原告不到答辩人单位上班，不受答辩人劳动纪律、规章制度的约束，答辩人单位的员工会议从不通知原告参加，原告在代理销售答辩人的移动卡时还可以自由、自主选择其它职业；2、原告张海丽是答辩人通过社会渠道销售移动卡的代理销售人员，其性质是社会代销人员，不属移动公司员工，与移动公司不存在劳动关系。其手机卡销售量每月达到25张，按公司规定支付其300元的代办费，达不到25张不得享受300元的代办费，故原告所谓的“底薪”之说是不实的；3、2009年5月1日公司将漯河地区通过社会渠道个人代销移动卡的业务承包给河南百硕商务服务有限公司，答辩人通过社会渠道个人代销移动卡的业务停办，原告个人代理销售答辩人的移动手机卡也自然停止，故原告诉称2009年10月30日答辩人通知其不让上班是虚假的。综上三点，原告与答辩人之间系民事代理关系，根本不存在劳动关系。对此，舞阳县劳动争议仲裁委员会已经作出结论。原、被告之间也不存在经济补偿与赔偿的问题，原告的诉请无法律依据，人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款应依法予以驳回。

    舞阳县人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款经审理查明：原告张海丽2007年5月开始为被告中国移动通信集团河南有限公司漯河市舞阳分公司代销移动手机卡，劳动报酬是月销售量达25张卡支付300元代办费，多销多得，根据销卡量获取报酬。原、被告双方未签订劳动合同，被告收取了原告风险抵押金500元，被告对原告实行的是松散型的管理，原告定期到被告单位领取卡后自行销售，还可以自由选择其它职业。2009年10月被告单位个人代销移动手机卡业务停办，原告在该单位的业务终止，双方为此发生争议。原告张海丽作为申诉人向舞阳县劳动争议仲裁委员会提出仲裁，2010年4月26日该仲裁委作出裁决：1、被诉人退还申诉人抵押金500元；2、申诉人的其它申诉请求不予支持。原告张海丽不服仲裁裁决诉至365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款。

[审判]

    舞阳县人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款经审理后认为：原告张海丽通过销售移动手机卡为被告提供劳务，且被告也为原告支付了报酬。但是，被告在对原告劳务过程中的管理是松散的，原告领卡后可自行销售，在销售过程中还可以从事其它职业；原、被告之间亦未签订书面劳动合同，不享受其他福利待遇，不具备成立事实劳动关系的要件。因此，原告与被告之间不构成劳动关系。被告收取原告的风险抵押金应予退还。舞阳县人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款依照劳社部发〔2005〕12号劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，于2010年9月1日作出如下判决：

    一、被告中国移动通信集团河南有限公司漯河市舞阳分公司退还原告张海丽抵押金500元。限本判决生效后十日内履行。

    二、驳回原告张海丽的其它诉讼请求。

[评析]

    正确处理本案，问题的关键是如何判断劳动关系与劳务关系。

    劳动关系是用人单位与劳动者通过劳动建立起来的一种具有社会属性的权利义务关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的成员。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，彼此之间无从属性，不存在隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立，地位平等。本案中，原告张海丽只为被告移动公司提供代销移动卡的劳务，被告也根据其劳务量为原告支付了报酬。被告在对原告劳务过程中的管理是松散的，原告领卡后可自行销售，在销卡过程中也可以从事其他职业，他们之间的关系只能说是一种代销关系，不应属于《劳动法》和《劳动合同法》的调整范围。移动卡代销人员只能依据移动公司的指示、授权代为销售移动卡；在报酬上，移动公司根据代销人的业务量支付一定的佣金，而不是约定的工资数额，该佣金不受国家最低工资限制。移动公司不承担代销人的社会保险和社会福利责任。所以，移动卡代销人与移动公司的关系属平等主体之间的民事代理关系或劳务关系，而不是劳动关系。舞阳县人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款认定原告张海丽与被告中国移动通信集团河南有限公司漯河市舞阳分公司的代销移动卡的行为不构成劳动关系而作出判决是正确的。判决作出后，双方均服判息诉。

                                                        （一审合议庭成员 郭军丽 赵东升 杨 蕾）