近期，安阳市中级人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款审理了袁某某职务侵占案和靳某某挪用资金案。二案被告人及辩护人不约而同的提出被告人与所在企业均未形成劳动合同关系，故不属于被害单位工作人员，不构成犯罪的辩护意见。这引起了笔者的关注和思考。

    在我国，职务侵占罪和挪用资金罪均规定在刑法第五章侵犯财产罪之中，对其主体资格的描述均为“公司、企业或者其他单位的人员”，也就是说该二罪名属于身份犯，必须首先具备单位工作人员的特殊主体身份。

    纵览各国刑法，几乎都将一定条件下的侵占行为作为刑法的调整对象。日本刑法中分为单纯的侵占罪、业务侵占罪和侵占脱离占有的财物罪；台湾分为普通侵占罪、公务或者公益侵占罪、业务侵占罪和侵占脱离持有之物罪，而业务是指“吾人于社会上之地位所继续经营之事务而言，其偶一从事者，不得谓为业务”，是否是业务范围还要结合“通常情况下是否有受领而持有的权利”，“因执行业务侵占入己者，始构成本罪”。可见，其侧重点在于是否“执行业务”，而非是否一定是与单位“形成劳动关系”，可见，日本和台湾刑法中规定的业务侵占罪的重点在于是否“执行业务”，而不在于重点审查“是否形成劳动合同关系”，其罪名中包括一些受单位聘任或委任，从事业务但并非严格劳动合同法意义上的工作人员，实际上包括了我国普通侵占罪中的部分行为。最高人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款《刑事审判参考》第235号案例也认为“认定是否利用职务便利，关键在于公司、企业及其他单位人员非法占有财物是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的‘身份’，故单位临时工也符合职务侵占罪主体要件”。

    在笔者审理的两起案件当中，袁某某和公司的关系是，其仅因一纸书状被委任为“总经理”，而履行相应的职权，其以最终分红的方式从公司获得收益。公司并未与其签订劳动合同，也未办理相应的社保手续。靳某某与公司亦未签订劳动合同关系，公司也未为其办理相应的社保手续，但依照公司章程和行业惯例，其却具有受领货款的权力。如果按照日本和台湾刑法中业务侵占罪的规定，均可明确认定袁某某和靳某某是在执行业务的过程中，非法占有或挪用资金的行为,够罪无争议。

    因此，为避免司法实践中对职务侵占罪和挪用资金罪主体要件的争议和误解，避免辩护人和刑事法官对“是否签订书面劳动合同和是否构成事实劳动关系”的认定产生过多的纠结和困惑，建议适当扩大我国职务侵占罪的适用范围以有效保护公司企业合法权益（侵占罪是自诉案件，而职务侵占罪是公诉案件），具体而言可借鉴日本和台湾规定，将我国的职务侵占罪的罪状修改为“利用业务便利将持有之物非法占为己有，数额较大”，相应的，也可将职务侵占罪罪名修改为业务侵占罪。对于挪用资金罪的修改同理。