在刑事案件二审审理过程中，经常遇到被告人提出上诉，检察机关未提出抗诉，但出庭的检察员当庭提出一审据以定罪的事实不清、证据不足的出庭意见的情况。对此365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款应当如何处理，司法实践中产生了两种截然不同的观点。

    第一种观点认为：二审过程中，出庭检察员的意见即代表二审中检察机关的意见，根据最高检《人民检察院刑事诉讼规则》第七条“在刑事诉讼中，上级人民检察院对下级人民检察院作出的决定，有权予以撤销或者变更”的规定，上级检察院认为定罪的事实不清、证据不足的，应当视为撤销了原公诉机关对被告人的指控，而被告人上诉也提出不构成犯罪的意见，在此情况下，不构成“诉”。二审365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款应当只作程序性审查，采纳二审检察员的出庭意见，直接撤销一审对该罪的定罪量刑判决。

    第二种观点认为：《刑事诉讼法》第二百二十五条规定了人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款对二审案件经过审理以后的处理方式，因此，对于二审开庭审理过程中，出庭检察员当庭提出原判事实不清，证据不足，建议发回重审的，二审365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款还应当继续进行实体审理，而不仅以出庭检察员发表的出庭意见为限，然后按照审理的情况，依照第二百二十五条的规定，依法作出裁判。

    上述两种观点争执不下，各有自己的论证理由，笔者查阅了相关的最高人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款的处理意见，上述两种观点均有最高人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款的依据予以支持，并且两种观点在最高人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款出版的《司法观点集成》等书目中均予以保留，实质上存在冲突。第一种观点的支持依据详见最高人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款刑事一、二、三、四、五庭主编的2006年第1集《刑事审判参考》第380号王建辉、王小强等故意杀人、抢劫案中对“二审期间上级检察机关提出不同于下级意见的处理”所持观点。支持第二种观点的依据详见最高人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款研究室法研【2010】207号《关于二审开庭审理过程中检察人员当庭提出发回重审建议的人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款能否对案件继续审理问题的答复》（以下简称《答复》）。虽然，最高人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款两种意见的表述角度和方式有所不同，但经笔者对两个案例的实体内容进行比较，实际上并无差异，均属于一个问题：即二审出庭检察员认为原公诉机关指控的部分犯罪事实不清、证据不足，不能构成犯罪。

    对该问题的有效解决又需依赖于以下三个前提问题的回答：第一，二审出庭检察员的意见是否就是“上级检察机关的意见”？第二，二审检察员出席法庭的法律地位是什么，是公诉人兼监督者还是仅是法律监督者的地位？第三，检察机关未抗诉时，在二审开庭中检察员能否“撤回起诉”？以下做详细分析。

    第一个问题：二审出庭检察员的意见是否就是“上级检察机关的意见”。对此应当作出肯定的回答，根据司法实践惯例和检察体制，出庭检察员开场白就是“我代表人民检察院依法出席法庭”，并且其意见一般也是在庭审之前经过检察长批准授权的，依照最高检《人民检察院刑事诉讼规则》第四百七十三条的规定，由其具体行使对原审判决或裁定提出意见的权力。可见，其出庭意见并非个人意见，系“上级检察机关的意见”。

    第二个问题：二审检察员出席法庭的法律地位。该问题争议已久，刑事诉讼法没有明确的规定。最高检《人民检察院刑事诉讼规则》第四百七十三条规定，检察人员出席二审法庭的任务是：(一)对原审365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款的错误判决提出纠正意见；(二) 维护原审判决，建议维持原判；(三) 维护诉讼参与人的合法权利；(四) 参加其他诉讼活动。可见，二审检察机关兼有对原判“监督”和“维护”的双重职能，其实，365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款经过审理作出的一审判决，本身即具有其程序效力，而无须检察机关的“维护”，其二审中行使的“维护”职能实际是二审中坚持被告人有罪的控诉职能的具体体现。并且无论如何解释，按照一般法理，所谓诉讼，必然具备“两造对立，居中裁断”的基本形态，如果二审出庭检察人员非一“造”，何以成“诉”，法官又是在审理什么？因此，二审出庭检察员兼具有公诉人和监督者的双重职能。

    第三个问题：上级检察机关在未抗诉的情况下，在二审开庭时，是否能够“撤回起诉”？

    一方面，二审出庭检察员此时提出“事实不清、证据不足”，是在行使其“公诉人”的职能还是在行使“监督者”的职能？经查，最高检《人民检察院刑事诉讼规则》对于二审中检察员如果认为一审指控的犯罪事实不能成立的应当如何行使撤诉权没有作出明确的规定，但根据《人民检察院刑事诉讼规则》第四百六十一条和其他相关条文的规定，人民检察院行使撤回起诉权，应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款宣告判决前向人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款提出，撤回抗诉应当出具书面的《撤回抗诉决定书》。可见，撤诉决定必须经过法定程序以书面形式作出，这也符合公权力行使必须以“要式”为要件的一般法理。如果检察机关认为一审认定事实错误，应当在抗诉期内出具刑事抗诉书提出抗诉。因此，出庭检察员在二审开庭期间口头提出的事实不清、证据不足，不构成犯罪，要求发回重审的意见，并非行使其“公诉人”的职能，而是对一审判决行使监督权的体现，不能视为是对一审检察院指控犯罪作出的撤回起诉决定。

    另一方面，对于被告人提出上诉而检察机关未提出抗诉的案件，二审审理时，出庭检察员显然不能撤回抗诉，更不能撤回上诉人的上诉，此时自然不存在撤诉之说，而一审判决虽未生效但一经作出即具有其在被法定程序撤销之前的程序效力，并且，按照刑事诉讼的基本规则，撤回起诉的机关只能是提起公诉的机关，即一审检察机关，上级检察机关也不能再随意撤回已经被一审365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款作为诉讼标的而作出判决的起诉。

    经过对上述三个问题的分析，可见，在我国，二审出庭检察员出席二审法庭确实代表上级检察机关的意见，其兼有公诉和监督的双重职能，但其提出的一审“事实不清、证据不足”的意见，是行使其监督职能的体现，不能视为是对一审公诉机关指控犯罪的撤回。再者，从最高法《刑事审判参考》和最高法研究室的《答复》法律效力来看。根据最高法《关于司法解释工作的规定》，司法解释包括“解释”“规定”“批复”“决定”四种，应当经审判委员会讨论通过，显然最高法研究室的《答复》，不属于司法解释，不具有法律效力，具有参考指导效力。我国并非判例法国家，最高法刑事审判庭主编的《刑事审判参考》中的案例，不具有“遵循先例”的效力，但亦具有参考效力。最高人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款研究室的《答复》的效力与《刑事审判参考》中的观点效力均属于参照适用的效力，但《答复》的下发时间为2010年，晚于参考案例下发的2006年，因此，可以认为《答复》中的观点事实上取代了《刑事审判参考》中的观点参考效力。

    综上，二审365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款应当对案件进行继续审理，并根据具体情况，依照刑事诉讼法第二百二十五条的具体情形，依法作出裁判。综上，笔者支持上述第二种观点。