关键词

    刑事  破坏计算机信息系统  开设赌场  牵连犯  数罪并罚  

    裁判要点

    1、行为人明知他人实施破坏计算机信息系统罪中规定的行为，仍通过委托投放广告的方式向其提供资金达到一定数额，应当认定为破坏计算机信息系统罪的共犯，并综合考量其在共同犯罪中所起的作用量刑。

    2、行为人租用以破坏计算机信息系统得来的广告位发布赌博游戏发展会员获利的，同时构成开设赌场罪。两个犯罪行为相互独立，关联程度并不密切，不宜以牵连犯择一重罪处罚，而应数罪并罚。

    相关法条

    《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款：违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。

    《最高人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款第三项、第二款：明知他人实施刑法第二百八十五条、第二百八十六条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为共同犯罪，依照刑法第二百八十五条、第二百八十六条的规定处罚：

（三）通过委托推广软件、投放广告等方式向其提供资金五千元以上的。

    实施前款规定行为，数量或者数额达到前款规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第二百八十五条、第二百八十六条规定的“情节特别严重”或者“后果特别严重”。

    案件索引

    一审：河南省林州市人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款（2018）豫0581刑初658号刑事判决（2019年6月21日）

    二审：河南省安阳市中级人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款（2019）豫05刑终454号刑事判决（2019年10月14日）

    基本案情

    王某（另案处理）通过租用左某（另案处理）等人带攻击软件的服务器，以攻击直播平台服务器相威胁，向“一本道”、“乐享”、“睡美人”等直播平台老板联系讹取平台广告位。被告人闫某某、田某在成为“渔乐圈”赌博游戏平台代理后，为发展游戏玩家，在明知王某是以上述方式获取的广告位情况下，仍然以每天500元到3 000元不等的价格租用王某的直播平台广告位发布“渔乐圈”赌博游戏广告信息。2017年8月份至10月份，闫某某、田某通过支付宝转账方式向王某支付广告位租金约231 000元。

    自2017年1月至12月期间，被告人闫某某、田某、程某某利用“渔乐圈”赌博游戏平台，通过在微信朋友圈、“快手”、“一本道”、“乐享”等网络平台上发布“渔乐圈”游戏平台广告发展会员进行赌博，为各自的会员提供上分下分服务，从中谋取利润。其中，闫某某在代理“渔乐圈”赌博游戏平台期间非法获利600 007.35元；田某在代理“渔乐圈”赌博游戏平台期间非法获利59 783.91元；程某某在代理“渔乐圈”赌博游戏平台期间非法获利111 767.92元。闫某某、田某、程某某在公安机关分别退缴违法所得。

    裁判结果

    河南省林州市人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款于2019年6月21日作出（2018）豫0581刑初658号刑事判决：一、被告人闫某某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人田某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人程某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。四、被告人闫某某、田某、程某某退缴的违法所得予以没收，闫某某未退缴的违法所得500 007.35元继续追缴。五、作案工具苹果牌手机6部，电脑主机6台予以没收，其中6台电脑主机依法由扣押机关处理。宣判后，闫某某、田某不服，提出上诉。河南省安阳市中级人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款于2019年10月14日作出（2019）豫05刑终454号刑事判决：一、维持林州市人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款（2018）豫0581刑初658号刑事判决第

    一、二项关于被告人闫某某、田某犯破坏计算机信息系统罪的定罪部分及开设赌场罪的定罪和量刑部分。二、维持林州市人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款（2018）豫0581刑初658号刑事判决第三、四、五项。三、撤销林州市人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款（2018）豫0581刑初658号刑事判决第一、二项关于被告人闫某某、田某犯破坏计算机信息系统罪的量刑部分。四、上诉人闫某某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万元。五、上诉人田某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。

    裁判理由

    生效裁判认为：上诉人闫某某、田某明知他人通过攻击网站取得广告位而租用，向其提供资金23万余元，后果特别严重，其二人行为均构成破坏计算机信息系统罪；上诉人闫某某、田某及原审被告人程某某开设赌场，其三人行为均构成开设赌场罪。闫某某、田某均构成破坏计算机信息系统罪和开设赌场罪，应数罪并罚。闫某某、田某委托王某投放广告，目的虽为开设赌场，但两个犯罪行为相对独立，破坏计算机信息系统的行为并非开设赌场罪的常用手段，手段与目的之间的关联程度并不密切，不符合牵连犯的条件。闫某某、田某在破坏计算机信息系统犯罪中，起次要作用，系从犯，应予以减轻处罚。据此，安阳市中级人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款依法作出上述判决。

    案例注解

    本案争议焦点为：对行为人明知他人破坏计算机信息系统而向其提供资金投放广告并发布赌博游戏发展会员获利的行为应如何定性？笔者拟从以下两个方面分析：

    一、行为人明知他人破坏计算机信息系统而向其提供资金投放广告的行为构成破坏计算机信息系统罪的共犯

    第一，破坏计算机信息系统罪主观上不要求有特定目的。闫某某、田某最终目的是利用王某破坏计算机信息系统得来的广告位达到宣传自己的赌博游戏而吸引他人并获利，并非旨在通过修改、删除、干扰等行为破坏计算机系统。但在人人均可接触网络、应用网络的前提下，对于该种利用网络技术类的犯罪，其主观上仅需认定行为人有“明知”的故意即可，并不要求其必须存在破坏计算机信息系统的特定目的。刑法上将该罪明确为结果犯非目的犯，也就不存在犯罪的未完成形态，即未遂犯、中止犯或预备犯等，这既是出于不随意扩大打击面，又不致阻延计算机技术的普及或信息产业的发展的考量。因而，无论行为人的主观目的如何，均不应影响本罪的成立。本案中有证据可证实行为人均明确知道王某是通过破坏计算机信息系统讹取的平台广告位，可认定其“明知”的主观故意，故365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款对闫某某、田某“不知道王某是通过攻击直播服务器相威胁得到的广告位”、“主观上不具有破坏计算机信息系统罪的犯罪故意”的辩解意见不予支持。

    第二，构成破坏计算机信息系统罪的共犯客观上应当造成一定的实害后果。根据《最高人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，明知他人实施破坏计算机信息系统的犯罪行为，仍通过委托投放广告等方式向其提供资金五千元以上的即应当认定为共同犯罪。该司法解释明确将从危害计算机系统安全行为获得帮助并向其提供资金的行为作为共犯处理。该罪以是否造成严重后果为构罪与否的分水岭，司法实践中我们应根据行为造成的实害后果来对行为定性，审查其行为客观上是否达到了“后果严重”这一标准。具体到本案，可认定行为人闫某某、田某明知王某实施《刑法》第二百八十六条规定的行为，又通过委托投放广告等方式分别向其提供资金25 000元以上（以5 000元为标准，以该标准的五倍为后果特别严重的分水岭），均达到了“后果特别严重”，应当认定行为人在破坏计算机信息系统罪中为共同犯罪，应依照《刑法》第二百八十六条的规定定罪处罚。

    第三，量刑时应当综合考量行为人在共同犯罪中所起的作用。行为人未直接参与对计算机系统功能的删除、修改、增加、干扰等行为虽不能成为否定其构罪的理由，但却是认定其在犯罪中所起作用的重要考量情节，即二人在破坏计算机信息系统罪中的作用仅为明知王某的犯罪行为而仍然予以资金投入，因而整体而言其在“造成计算机信息系统不能正常运行”、“后果特别严重”的结果中所起作用相对较小，故将其与王某共同列为本罪的主犯，显然容易造成罪责刑不相适应。二审365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款充分注意到该点，改判认定行为人系从犯，予以减轻处罚，实现罚当其罪。

    二、行为人利用破坏计算机信息系统得来的广告位发布赌博游戏发展会员获利的行为同时涉及破坏计算机信息系统罪与开设赌场罪，两罪不构成牵连犯，应当数罪并罚

    针对本案行为人触及两个罪名应如何定罪，一种意见认为闫某某、田某均构成破坏计算机信息系统罪和开设赌场罪。但该二人委托王某投放广告，是为吸引赌博会员，目的是为了开设赌场，二人为达到一个犯罪目的，同时触犯两个罪名，属牵连关系，应择一重罪处罚，依照法律规定应按开设赌场罪定罪。另一种意见认为，闫某某、田某均构成破坏计算机信息系统罪和开设赌场罪，应数罪并罚。行为人委托王某投放广告，目的虽为开设赌场，但两个犯罪行为相对独立，关联程度并不密切，不符合牵连犯的条件。笔者倾向于第二种意见，理由如下：

    第一，行为人破坏计算机信息系统的犯罪行为与开设赌场的犯罪行为之间关联程度并不密切，不宜认定为牵连犯从一重罪论处。在判断两罪是否构成牵连犯应当坚持主客观统一说，即牵连关系的判断应该从主客观两方面考察，行为人主观上具有牵连的意思，在客观上具有通常的方法或结果关系，但有牵连关系并不必然构成牵连犯，这是不同属性的概念。陈兴良教授在《刑法总论精释》中对牵连犯表述为“实施某种犯罪，其犯罪的手段行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情形”，认定牵连关系的客观标准要求数行为形式上要形成手段与目的、原因与结果的对应关系，并且该种判断应基于客观立场，要求成立手段与目的牵连关系时，手段行为应当是作为目的的犯罪行为常用的手段，当成立原因与结果牵连关系时，结果行为应当作为原因的犯罪行为的当然结果。本案中行为人两个行为触及两个罪名，但破坏计算机信息系统犯罪既非开设赌场犯罪的常用手段，也非必然手段，且前罪有明确构罪的司法解释，而无关犯罪目的，两罪相互之间在性质上区别较大，并且在观念上、生活常识上相互之间缺乏联系，其方法行为和目的行为是完全可以分割的，并非通用的、必然的行为，不符合牵连犯的客观标准，也不符合想象竞合犯的原则，因存在两个相对独立的行为和主观故意，故不宜认定为牵连犯。

    根据《刑法》第二百八十七条规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。该条旨在说明，凡是以计算机为工具所实施的犯罪，均应当以行为人所实施的危害行为所符合的具体犯罪来定罪量刑，这是立足于当下网络犯罪高频且逐渐成为传统犯罪的手段、方法的提示性规定。定何罪名，关键是看行为人利用计算机实施犯罪的过程中是否造成严重后果，其他犯罪行为是否符合构罪要件。本案中提供资金的行为显然已符合司法解释规定的“后果特别严重”，开设赌场的犯罪行为也完全可以认定，以其实施的两个犯罪行为分别定罪是适当的，故应当数罪并罚。

    第二，两个犯罪行为相互独立应当分别予以评价，以一罪定罪，不符合罪责刑相适应原则。刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，在认定牵连犯择一重罪处断时，另一未单独定罪的犯罪行为通常作为最终定罪罪名的量刑情节。在本案中，仅以开设赌场罪定罪，则行为人在破坏计算机信息系统共同犯罪中提供资金达到“后果特别严重”的行为无法得到评价；仅以破坏计算机信息系统罪定罪，则行为人开设赌场发展会员获利的行为无法作为量刑情节。

    针对同时涉及破坏计算机信息系统罪与其他罪名的情形如何定性，笔者认为:（1）如果通过破坏计算机信息系统一个行为来实施其他破坏性犯罪的,按照想象竞合从一重罪从重处罚;（2）如果实施某种犯罪是以破坏计算机信息系统为常用方法行为的, 则按牵连犯择一重罪处罚;（3）如果存在明知破坏计算机信息系统的主观故意并造成严重后果，但实施目的行为不以破坏计算机信息系统为常用手段的，宜按照数罪并罚论处。对数罪的裁判根据具体案情加以区分，更为契合立法背景、时代变迁、法益保护与体系逻辑自洽性。

综上，行为人明知他人通过攻击网站取得广告位而租用，向其提供资金达到司法解释规定的“后果特别严重”标准，已构成破坏计算机信息系统罪的共犯，但应区分其在犯罪中的不同作用量刑，实现罚当其罪，同时发布赌博游戏发展会员获利的行为又构成开设赌场罪，应数罪并罚。

    第一审365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款合议庭成员：郭威位  刘晓东  郭晓伟

    第二审365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款合议庭成员：申江波  杨如意  崔  伟